最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）于2019年2月1日起开始实施，自最高人民法院2005年1月1日发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）已经过去14年了。
 
上海经济律师网创始人吴剑勇律师、资深合伙人对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行了简单的解读与建议，供业主、签约人、施工承包人参考。
 
 
一、没有施工资质或超越施工资质的施工合同是否有效
答案：没有施工资质或超越施工资质的建设工程施工合同无效。
 
法律依据：
《建设工程施工合同司法解释一》第一条
建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

 
二、缺少四证对建设工程施工合同是否有效无效的影响
四证：土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。
一个合法工程项目应该申办与具备的四个证照手续，缺少合法证照手续的建设工程施工合同会被法院确认无效。
 
法律依据：
《建设工程施工合同司法解释二》第二条
当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

 
 
三、建设工程施工合同无效的赔偿责任如何处理？
答案：依据过错大小及因果关系确定赔偿法律责任。
 
法律依据：
《建设工程施工合同司法解释二》第三条　
建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
 
 
四、建设工程施工合同无效的是否可以要求支付工程价款
答案：可以
条件：工程质量合格
 
法律依据：
《建设工程施工合同司法解释一》第二条
建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

 
 
五、工程价款如何结算，或者如何确定最终的工程结算价款
答案：如果施工合同中约定了固定总价的，直接按固定总价作为结算的依据，合同中未约定的或变量工程的结算价款按政府发布的计价方法审计。
 
法律依据一：
《建设工程施工合同司法解释一》第十六条　
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
 
法律依据二：
《建设工程施工合同司法解释一》第二十二条
当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
 
法律依据三：
《建设工程施工合同司法解释二》第十二条　
当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

 
 
六、建设工程违法转包分包的，可以向谁主张支付工程价款。
答案：可以要求发包人、转包人、分包人，即可同时要求业主、总承包人、违法分包人承担法律责任。
 
法律依据一：
《建设工程施工合同司法解释一》第二十六条　
实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
 
法律依据二：
《建设工程施工合同司法解释二》第二十四条　
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
 
法律依据三：
《建设工程施工合同司法解释二》第二十五条　
实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
 
 
 
七、增加工程量、变更工程量、合同外工程量的举证能否得到法律支持。
答案：可以。没有签证单的可以依据其他证据予以认定。
 
法律依据：
《建设工程施工合同司法解释一》第十九条　
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
 
 
作者：上海经济律师网-吴剑勇 律师 上海律师,施工合同律师