股权转让未经工商登记能否对抗原股东债权人申请的司法强制执行

 

一、案例及法院判决（最高人民法院(2015)民申字第2381号民事裁定书）

再审申请人中国银行股份有限公司西安南郊支行（以下简称中行南郊支行）因与被申请人上海华冠投资有限公司（以下简称华冠公司）、原审第三人陕西西安成城经贸有限公司（以下简称成城公司）、西安海舟实业有限公司、西安长安影视制作有限责任公司申请执行人执行异议一案，不服陕西省高级人民法院（2013）陕民二终字第00077号民事判决，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院认为中行南郊支行基于商事外观主义原则要求强制执行取得案涉长安银行1000万股份的再审申请主张，依法不能成立。理由如下:

在本案所涉及的执行案件中，中行南郊支行是申请执行人，成城公司是被执行人，华冠公司是提出执行异议的案外人，执行标的是成城公司名下登记的渭南市城市信用社股份有限公司（现更名为长安银行股份有限公司，以下简称长安银行）1000万股份。根据陕西高院（2009）陕民二终字第00053号生效民事判决，成城公司为该股权的名义持有人，华冠公司才是该股权的实际权利人。

中行南郊支行在原审及申请再审时均主张，案涉执标的长安银行1000万股份登记在成城公司名下，中行南郊支行已经信赖该登记并申请将涉案股权采取执行措施，根据商事外观主义原则，上述股权应执行过户给中行南郊支行。商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。

案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款之规定，中行南郊支行无权通过申请法院强制执行的方式取得案涉执行标的长安银行1000万股份。因此，二审判决适用法律正确，中行南郊支行基于商事外观主义原则要求强制执行取得案涉长安银行1000万股份的再审申请主张，依法不能成立。

 

二、何为商事外观主义原则？

什么是商事外观主义，并无统一的解释和定义，商事外观主义原则也并非我国公司法、票据法、证券法等商法中明确规定的原则，应属于学理表述。关于商事外观主义，学理上表述并不一致，有学者认为，“在商事审判的背景下，所谓外观主义原则是指：名义权利人的行为所表现出来的或者有关权利公示所表现出来的构成某种法律关系的外观，导致第三人对于该种法律关系产生信赖，并出于此信赖而为某种民事法律行为时，即使有关法律关系的真实状况与第三人主观信赖的状况不符，只要该第三人的主观信赖合理，其据以做出的民事法律行为效力受法律的优先保护。”；有学者认为，外观主义者，即以当事人交易行为之外观为准，而认定其行为所生之效力。例如公司对于股东代表权及经理职权限制之效力、类似股东之责任、票决之文义性与要示性及背书连续之证明力等规定，系求交易之安全，而以行为之外观为准。（梁宇贤：《商事法论》，第15页，中国人民大学出版社）。

本文认为，商事外观主义，是鉴于商事交易的频繁性及连续性等特征，商事行为的效力应以交易行为的外观为准，商事交易中的第三人因信赖商事交易行为的外观而从事的交易或其他特定行为，应受到信赖保护，以避免使善意第三人受到不测之损害，从而达到保护交易安全的目的。商事外观主义是商事法区别于民事法律关系的一个特性，在民事法律关系中，并不完全贯彻外观主义，而更加强调意思主义，即意思自主和自治。如民事法律行为的当事人一方存在意思表示错误、受欺诈等事由，还可以撤销其已做出的意思表示，而在商事外观主义原则下，而不在于探求当事人的内心意思，原则上以当事人行为的外观为判断效力的基准，而不允许当事人以意思表示错误等事由撤销，以免影响交易安全。

三、商事外观主义原则不包括非交易第三人？

判决书认为，外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。

所谓交易第三人，在商事外观主义语境下，应是指与外观显示的标的物或法律关系状态存在交易行为的第三人，如与显名权利人存在买卖关系、抵押关系等；非交易第三人，应是指与外观显示的标的物或法律关系不存在交易的第三人，如显名权利人的一般债权人等。本文认为，商事外观主义属于学理阐释和总结，并不是具体裁判规则，并不能以之作为裁判的依据和请求权基础。在商事争议中，实质权利人保护与第三人信赖如何权衡，则需要就具体个案、针对交易背景、行为性质、利益保护必要性等各种因素进行具体衡量。至于商事外观主义中的应进行信赖保护的第三人，是仅包括交易第三人还是也包括非交易第三人，也不能一概而论。

 

四、《公司法》第三十二条第三款中的第三人范围

（一）《公司法》第三十二条释义

《公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：(一)股东的姓名或者名称及住所；(二)股东的出资额；(三)出资证明书编号（第一款）。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利（第二款）。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人（第三款）。”上述规定应该解释为：（1）公司应将股东姓名或者名称、出资额记载于股东名册；（2）记载于股东名册的股东，可以对公司主张其为公司的股东，有权行使股东权；判断是否是公司股东，一般应以是否记载于股东名册为准；（3）如果股东发生变更，但未将新股东的名称或名称向登记机关登记，即登记机关登记的股东仍为原股东，第三人仍得主张公司的股东未发生变更，即仍为原股东，其由于信赖登记而与该股东发生的交易（如受让股权、接受股权质押等）或其他特定行为应受到保护。

（二）第三十二条第三款中的第三人范围

关于第三款中的第三人范围，学者及实务有两种不同解释：一是包括交易第三人与非交易第三人，二是仅包括交易第三人。其中交易第三人，如从登记股东受让股权或接受股权质押的第三人；非交易第三人，如登记股东的债权人等，最可能的情形为登记股东对第三人负有到期未清偿债务，该第三人因信赖登记机关登记而冻结股权并申请司法拍卖。本案就属于这种类型。在本案中，最高人民法院认为第三款中第三人仅为交易第三人，不包括非交易第三人。判决理由认为，案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。

（三）本文观点

根据相关案例的检索，对于第三范围，即是否包括非交易第三人，实务判决见解不一。即使最高法院，不同的判决（裁定）结果也不一致。认为非交易第三人有权申请法院冻结的裁定如王仁歧、詹志才等申诉、申请民事裁定书（（2016）最高法民申3132号）；认为非交易第三人无权申请法院冻结的判决（或裁定），除本文讨论的案例外，还有《朱海军、高海洲等与公司有关的纠纷、申请执行人执行异议之诉案》（（2016）最高法民终162号民事判决书）等。

本文认为，商事外观主义本身并不是裁判规则，商事外观主义语境下第三人的范围是否包括非交易第三人，如不针对具体个案，很难给出确定的结论。实质权利保护与交易安全及第三人善意信赖保护之间如何权衡、孰为优先，应针对个案，就实质权利的性质、应受保护的强度、第三人信赖保护的必要性等多个维度进行衡量和权衡。对于如何认定公司法第32条第3款中第三人的范围，也应如此。应区别不同情况，分别进行分析。

1、第三人为交易第三人

在第三人为交易第三人，即第三人与登记股东进行股权受让或接受股权质押等交易行为时，在登记股东已将股权转让他人（下称第一受让人）但未进行变更登记时，第三人基于对登记的信赖而与登记股东进行交易，第三人的信赖应受到保护，以维护交易安全。在这种情形，如果该交易第三人仅是与登记股东签署股权转让协议，但尚未变更登记，登记股东则有义务履行公司章程股权转让程序（如经过其他股东同意或通知行使优先受让权等），并与受让股权的第三人协同办理股权变更登记，否则，登记股东应承担债务不履行损害赔偿责任。如果受让股权变更登记已完成，则第一受让人不得以对标的股权享有权利为由，对第三人的受让股权提出异议。

2、第三人为非交易第三人

第三人为非交易第三人时，最可能的情形为登记股东已将股权转让他人，但尚未在登记机关进行股权变更登记；或登记股东与他人之间有委托持股协议等。在登记股东对第三人负有到期未清偿债务时，该第三人因信赖登记机关登记而冻结股权并申请司法拍卖。本文认为，在这些情形下，第三人（债权人）是否有权信赖登记机关登记而冻结股权并申请司法拍卖，也应区别不同情况而分别进行讨论：

（1）登记股东已与他人签署股权转让协议，但该他人并未记载于股东名册

虽然他人已与登记股东签署股权转让协议（不论有无支付价款），但该他人并未记载于股东名册（实务中有限责任公司的股东名册如何设置并未有法定标准，仅是公司法第33条规定股东名册，应记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额、出资证明书编号），依据公司法33条之规定，并不能行使股东权利，也不能称其为股东。在这种情形，该他人不能以其已与登记股东签署股权转让协议为由，对第三人（债权人）的冻结及申请强制执行提出异议。

（2）登记股东与他人签署股权转让协议且该他人已记载于股东名册

在他人已与登记股东签署转让协议且已记载于公司股东名册但未办理工商变更登记的情形，根据公司法第33条之规定，该他人已可以行使股东权利，即已取得股东资格。本文认为，虽然依据公司法第33条第3款之规定，未经变更登记不得对抗第三人，但在这种情形，此处的第三人应进行狭义解释，即不包括非交易第三人（债权人），即债权人不得以信赖登记为由，而主张就标的股权冻结并强制执行。理由在于，在商事外观主义之下，也非绝对不保护实质权利人而保护信赖外观登记的善意第三人。在一定条件下，实质权利人的权利也应得到优先保护和尊重。在他人已受让股权且已记载于股东名册的情形，该他人实际上已取得股东资格和身份，另外考量到第三人仅是登记股东的一般债权人，并非与登记股东为针对标的股权为交易的第三人，在利益衡量上，实质权利人的权利即已登记于股东名册的受让方权利更有受到保护的理由。所以此时，应该认为登记股东的债权人无权申请法院就标的股权强制执行，即已记载于股东名册的受让人有权提起异议。

（3）登记股东与他人之间存在委托持股协议，且该他人已实际行使股权权利

在登记股东与他人之间存在委托持股协议的情形，两者之间存在委托关系，他人（隐名股东）是委托人及实际出资人，登记股东（名义股东）是受托人，受托人担任名义股东并记载于股东名册。委托持股的动因不一，但一般情况下，法律并不否认其效力。在委托持股的情形，一般情况下，登记股东都会按照隐名股东的指示行使股东权利。本文认为，在公司及其他股东都知悉委托持股关系且不否认的情况下，也应承认该他人（隐名股东）为实际股东，就标的股权享有实质权利。本文认为，这种情形与上述登记股东与他人签署股权转让协议且该他人已记载于股东名册的情形类似，结论也一致。即在委托持股标的公司及其他股东都知悉的情形，即使委托人（隐名股东）并未成为显名股东且记载于股东名册，但该委托人（隐名股东）应已实际取得股东权利。与登记股东的债权人的信赖利益相权衡，委托人（隐名股东）享有的实际股东权利应更受优先保护。即应认为登记股东的债权人无权申请法院就标的股权强制执行，即委托持股关系的委托人（隐名股东）及登记股东均有权提起异议。

（4）登记股东与他人之间存在委托持股协议，但该他人未实际行使股东权利

在登记股东与他人之间存在委托持股协议，登记股东为受托人，该他人为委托人和实际出资人的情形，如委托人（实际出资人）并未实际行使股东权利且公司及其他股东也不知悉委托持股的情形，本文认为，在这种情形，不能认为委托人（实际出资人）已实际取得股东权利和股东资格。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第二十四条第三款规定：“（委托持股关系）实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”即委托持股关系的实际出资人若未经其他半数股东以上同意，无权请求公司变更股东、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记，即委托持股关系未经其他股东同意或认可的情况下，实际出资人并不能实质享有股东权利取得股东资格。由于在这种情况下，实际出资人并未实质取得股东权利，在登记股东（名义股东）的债权人对标的股权申请冻结并强制执行时，实际出资人就无权提出异议，即不能对抗债权人的冻结和强制执行。

（5）登记股东与他人之间就持股存在信托关系。

若登记股东与他人就持股存在信托关系时，这在家族信托比较常见。在持股信托关系中，委托人直接将股权作为信托财产转移给受托人（一般为信托公司），或委托人将资金交付受托人设立资金信托，由受托人根据委托人指示将信托资金对外投资形成股权。无论哪种情形，在公司名册上记载及工商登记机关登记的股东均为信托关系的受托人，登记股东名下的股权则为信托财产。对于信托财产，我国信托法第十六条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分（第一款）。受托人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产而终止，信托财产不属于其遗产或者清算财产。（第二款）”即信托财产具有独立性，区别于受托人固有财产，在受托人死亡或破产时，信托公司也不属于受托人遗产或破产财产。根据上述规定，在登记股东为信托关系中的受托人时，由于登记在其名下的股权为信托财产，基于信托财产的独立性，受托人的债权人即不得对作为信托财产的股权申请法院冻结并强制执行（为保护信托受益人及交易安全，我国信托法也对信托登记进行了规定。信托法第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。（第一款） 
     未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。（第二款）”，但对于以股权作为信托财产时，是否需要信托登记及如何进行登记，目前并无具体的操作细则可供遵循。实务中以股权作为信托财产设立信托，都不进行信托登记，但也都认可以股权设立信托的效力），即在存在信托持股的情形，如果受托人名义持有的股权被受托人的债权人查封、冻结等，设定信托的委托人有权提出异议。

 

五、对于本案的本文观点

根据上述各种情况的分析，就本案，本人认为首先要厘清华冠公司与成城公司就渭南市城市信用社股份有限公司之间的法律关系。陕西高院（2009）陕民二终字第00053号判决认定上述股权为“华冠公司所有”。由于作者未能查到陕西高院（2009）陕民二终字第00053号判决，无法准确了解陕西高院只所以判定成城公司名下渭南信用社1000万股份属华冠公司所有的事实和理由，仅通过西安市中级人民法院作出的（(2013)西执异字第00017号）执行裁定书，大概了解相关事实，西安市中级人民法院查明， 2003年华冠公司通过成城公司向渭南市城市信用社股份有限公司出资人民币1000万元，并委托成城公司名义持有渭南市城市信用社股份有限公司1000万的股份。2009年6月19日，陕西省西安市中级人民法院作出（2009）西民初字第226号民事判决书，判决确认成城公司持有的渭南市城市信用社股份有限公司1000万股份为华冠公司所有。后成城公司不服判决，上诉于陕西省高级人民法院。2009年11月12日陕西省高级人民法院作出（2009）陕民二终字第00053号民事判决书，判决驳回上诉维持原判。根据上述判决书和裁定书内容，就渭南市城市信用社股份有限公司1000万股份，成城公司与华冠公司之间应构成委托持股关系，其中华冠公司为委托人及实际出资人，成城公司为受托人。但渭南市城市信用社股份有限公司及其他股东是否知悉成城公司仅是名义持股人，实际持股人是华冠公司且华冠公司是否已实际行使权利，上述判决书及裁定书并未提及。

如本文上述第四部分的分析，对于委托持股情形，也应区分不同情形分别认定名义持股人的债权人是否有权查封名义持股人持有的股权。在登记股东与他人之间存在委托持股协议，且该他人已实际行使股东权利的情形，应认为登记股东的债权人无权申请法院就标的股权强制执行，即委托持股关系的委托人（隐名股东）及登记股东均有权提起异议；在登记股东与他人之间存在委托持股协议，但该他人未实际行使股东权利的情形，在登记股东（名义股东）的债权人对标的股权申请冻结并强制执行时，实际出资人就无权提出异议，即不能对抗债权人的冻结和强制执行。

    但在成城公司与华冠公司的委托持股关系中，无论是最高人民法院(2015)民申字第2381号民事裁定书，还是陕西省高级人民法院（2013）陕民二终字第00077号判决书，均未提及华冠公司是否已实际行使股东权利。西安市中级人民法院作出（2009）西民初字第226号民事判决书以及陕西省高级人民法院作出（2009）陕民二终字第00053号民事判决书，判决确认成城公司持有的渭南市城市信用社股份有限公司1000万股份“为华冠公司所有”。最高院(2015)民申字第2381号民事裁定书则是用“实际权利人”、“实质权利属于华冠公司的股权”来表述华冠公司对的渭南市城市信用社股份有限公司1000万股份的法律地位及享有的权利性质但最高院(2015)民申字第2381号民事裁定书也未就以何种标准或标志认定“实际权利人”或“实质权利人”进一步展开。在此意义上，最高人民法院(2015)民申字第2381号民事裁定书的指导意义有限，只是另外又开启了一扇疑窦之门而已。